Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Лицензионный договор на предоставление исключительной лицензии». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Вопрос защиты прав на программное обеспечение актуален как для разработчиков программных продуктов, так и для конечных заказчиков, которые используют программы для собственных нужд.
Получение исключительных прав на программное обеспечение не является тривиальной задачей — необходимо построить бизнес-процесс по своевременному получению прав от разработчиков физических и/или юридических лиц.
Исключительное право на программу для эвм
Судебная практика активно развивается и в настоящий момент в RTM Group выработаны механизмы, позволяющие максимально быстро и надежно подготовить не только комплект документов для получения исключительных прав на ПО, но и создать работающий механизм управления правами на «программное обеспечение для ЭВМ».
Для снижения рисков судебных разбирательств с авторами, компании-разработчики программных продуктов, а также компании-заказчики уникальных программных продуктов должны создавать систему оформления прав на программное обеспечение.
Компания RTM Group предлагает
Для нивелирования рисков, связанных с возможным нарушением прав на объекты интеллектуальной деятельности, IT-юристы компании RTM Group помогут Вам в следующих услугах:
- Разработка бизнес-процессов по управлению правами на программное обеспечение
- Разработка документов для получения исключительных прав (в т.ч. на программный код) от сотрудников, фрилансеров или компании-подрядчика
- Сопровождение сделок по передаче исключительных прав на программное обеспечение
- Создание режима служебных произведений (программное обеспечение)
- Представительство в судах по делам связанным с нарушением прав на интеллектуальную собственность (программное обеспечение)
- Ведение претензионной работы по делам связанным с нарушением прав на интеллектуальную собственность (программное обеспечение)
- Правовой IT-аудит (Due diligence)
Передача неисключительного права по лицензионному договору
В бухгалтерском учете доход от предоставления нематериального актива в пользование организация-лицензиар отражает в составе доходов от обычных видов деятельности. Если предоставление нематериальных активов в пользование не является одним из видов деятельности организации (п.п. 5,7 ПБУ 9/99 «Доходы организации»), то в составе прочих доходов.
Поскольку лицензиар остается обладателем исключительного права на нематериальный актив, то с баланса он его не списывает. По этой причине лицензиар продолжает начислять амортизацию по нематериальным активам, предоставленным в пользование (п. 38 ПБУ 14/2007 «Учет нематериальных активов»). Амортизация отражается в составе расходов по обычным видам деятельности, если предоставление прав использования НМА является одним из видов деятельности организации-лицензиара. Если выручка от передачи НМА учитывается в составе прочих доходов (счет 91.01 «Прочие доходы»), то амортизация относится, соответственно, на счет 91.02 «Прочие расходы» (п. п. 5, 11 ПБУ 10/99 «Расходы организации»).
Операции по передаче исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности освобождаются от обложения НДС при наличии лицензионного договора (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Освобождение от НДС применяется:
- независимо от государственной регистрации исключительных прав на такие программы и базы (письмо Минфина РФ от 01.04.2008 № 03-07-15/44);
- независимо от способа передачи (на материальном носителе или через интернет) результатов интеллектуальной деятельности (письмо Минфина РФ от 18.08.2008 № 03-07-07/79).
Не могу оприходовать
Кроме того, при перепродаже лицензий как товара передача прав строится «по цепочке». Для предоставления клиенту прав на использование программ лицензиату нужно приобрести такие права у лицензиара, однако согласно ГК при наличии сублицензионного договора для реализации программ они ему в принципе не требуются. В случае дистрибьюции коробочного ПО, его экземпляр уже введен в гражданский оборот путем продажи самым первым продавцом. Следовательно, право на воспроизведение и распространение экземпляров уже было использовано, а сублицензионные договоры на предоставление прав по коробочному программному обеспечению могут быть признаны ФНС притворными сделками, направленными на получение налоговой выгоды от применения льготы по НДС. Например, под видом программ вы могли перепродавать оборудование, уклоняясь от уплаты НДС с наценки.
Таким образом, если вы реализуете лицензии «по цепочке» по схеме купли-продажи, то можете быть обвинены в уклонении от уплаты НДС.
Для реализации прав на программы не требуется приобретать никаких дополнительных прав кроме тех, которые уже юридически даны сублицензионным договором. ФНС может с полным правом считать оприходование подтверждением того, что договор был заключен задним числом, для сокрытия ошибки не начисления НДС по перепродаже материальных носителей программ.
Правильное отражение продаж лицензий в бухгалтерском учете
Поскольку цены, по которым партнер производит реализацию, могут отличаться от рекомендованных розничных цен Клеверенс (относительно коротых считается роялти), учет взаиморасчетов по роялти удобнее будет вести на специальном забалансовом счете, например 012:
| При продаже лицензий покупателю: | ||
| Дебет 51 — Кредит 62.01 | – | получена оплата от клиента за переданные права; |
| Дебет 62.01 — Кредит 91.01 (или 90.01) | – | отражена выручка по сублицензионному договору; |
| Кредит 012 | – | количественный и суммовой учет роялти по реализованным лицензиям. |
| При оплате роялти лицензиару: | ||
| Дебет 91.02 (или 90.02) — Кредит 60.01 | – | отражена задолженность по уплате роялти по сублицензионному договору; |
| Дебет 012 | – | количественный и суммовой учет роялти по оплаченным лицензиям; |
| Дебет 60.01 — Кредит 51 | – | оплачено вознаграждение лицензиару в виде роялти за полученные неисключительные права. |
Защита исключительных прав
Итак, рассмотрим значение не менее важного этапа для прав в нашей жизни — защиты.
Первое и основное — условия, согласно которым будут переданы права тому или иному человеку. Это требуется в случаях, когда исполнитель работает на частной основе и не знаком с корпоративным обычаем. Автором ПО — тем, кто его создал — тщательно должны быть продуманы все условия. Наличие даже базового, но минимального договора позволит доказать в суде правоту и точку зрения одной из сторон.
В некоторых случаях также можно внести все сведения о ПО в соответствующий реестр и фактически зарегистрировать право владения. Срок действия этого свидетельства превышает жизнь автора, так как:
- действует на протяжении всей жизни создателя, а
- продолжает действовать в течение порядка 70 лет после смерти автора.
Финальный этап, который позволяет защитить исключительно право, заключается в депонировании. Он представляет собой передачу целого фрагмента кода в коммерческую организацию для его сохранения.
Неимущественное право — объектом чего является программное обеспечение
Авторское право в целом похоже с интеллектуальным и их различие заключается лишь в двух аспектах:
- применение права следования — представляет собой возможность приобретение определенных процентов с продажи прав, что были проданы по цене в несколько раз выше, чем изначальное приобретение;
- наличие права доступа — относится только к автору и представляет собой возможность запроса на изготовление копии для автора.
Теперь перейдем непосредственно к ПО. Гражданский кодекс (ст. 1261) подразумевает под кодом программы определенную связку команд и данных — коей он на самом деле и является. Следовательно, учитывая чем является код — алгоритмом, и в какой форме он выражен — искусственный язык (программирования), ПО относится как к авторскому, так и интеллектуальному право одновременно. Само же деление производится по модулям кода:
- исходный код,
- внешние цифровые материалы для ПО,
- приобретенные в процессе работы данные.
Таким образом, в зависимости от того, к чему у автора есть претензии, от того и будет строиться весь основной фундамент защиты или искового заявления в суд.
Есть ли права у искусственного интеллекта
Искусственный интеллект — программа, которая путем сбора и обработки данных, анализа и интерпретации полученной информации отображает поведение, имитирующее интеллект. Такая система обладает автономностью в совершении действий, чтобы достигнуть поставленную цель. Она создает тексты, рисунки, прогнозы и аналитические материалы.
Вопрос в том, как защищать авторские права на программы и произведения, созданные искусственным интеллектом. Такие объекты генерируются в результате взаимодействия компьютера и программы без творческого участия человека — не имеют автора. Кроме того, интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности. И право собственности на компьютер и исключительное право на программу могут принадлежать разным лицам.
Этот пробел предлагают устранить законопроектом об изменениях части IV ГК РФ: право на объект, созданный искусственным интеллектом, будет возникать у правообладателя программы для ЭВМ, автоматически его сформировавшей.
Программа, созданная при выполнении служебных обязанностей
Разработку программы также оформляют трудовым договором как создание служебного произведения. В нем помимо выплаты заработной платы обязательно предусматривается право программиста на выплату авторского вознаграждения. Здесь же прописывают правила, по которым произведение считается служебным: создано в рамках исполнения трудовых обязанностей, в рабочее время и по заданию работодателя. Права на программное обеспечение, материалы и разработки по умолчанию принадлежат работодателю. Он должен начать их использование или засекретить в течение трех лет с момента передачи. В противном случае права переходят автору.
Разработка компьютерной программы — творческий и интеллектуальный труд, в него вкладывают много сил, времени и денег. Поэтому исходный код сегодня — дорогой ресурс. И, чтобы получать из него прибыль, задумываться об авторских правах необходимо еще до начала создания программы.
Права есть и у пользователя. Случаи использования результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения устанавливаются статьями 1273, 1274, 1277, 1278, 1279 и 1280 ГК РФ.
В нашем случае наиболее актуальной является статья 1280, отдельно регламентирующая права пользователя программы для ЭВМ и базы данных. Ключевое понятие здесь – правомерное владение экземпляром ПО. Только в этом случае пользователь может в личных целях и в рамках заключенного договора использовать компьютерную программу или базу данных, в том числе создавать копировать их (при условии, что эта копия предназначена для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования), тестировать, устранять неисправности, адаптировать к работе с другими программами. При этом воспроизвести и преобразовать можно только объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ).
Когда возникает право?
Поскольку существует правовая возможность зарегистрировать программу и получить на нее правоустанавливающий документ — свидетельство, подтверждающее факт госрегистрации, многие лица, в том числе и правообладатели, считают, что имущественные права на программу возникают с момента ее госрегистрации. Однако из юридического анализа норм действующего гражданского законодательства и практики судов по спорам рассматриваемой категории явно следует, что данный вывод является ошибочным. Все права на компьютерные программы возникают с момента их создания в виде объективно выраженной формы. Это прямо вытекает из положений статей 1259 и 1261 Гражданского Кодекса, в которых говорится, что правовая охрана компьютерных программ осуществляется по аналогии с литературными произведениями, для возникновения прав на которые, согласно положениям пункта четвертого статьи 1259 ГК не требуется госрегистрация или соблюдения каких-либо иных формальностей.
Таким образом, все права, в том числе и права исключительные, на такие объекты возникают прямо в момент их создания. Момент госрегистрации в Роспатенте и вообще наличие, либо отсутствие госрегистрации никоим образом не влияет на юридический статус и режим правовой охраны рассматриваемых объектов.
Что такое исключительное право
Исключительное право — это комплекс прав на пользование интеллектуальной собственностью. Такой собственностью (результатом) является всё то, что создано посредством интеллектуального труда. Лицо, обладающее таким правом, может распоряжаться им по своему усмотрению, если законом не предусмотрено иное, и позволять другим его использовать.
Как и при каких обстоятельствах ограничивать использование своих результатов, решает сам правообладатель. Если он публично не заявил о протесте, это не считается согласием.
Любое несанкционированное использование результата считается незаконным, а нарушитель права будет нести ответственность. Правообладатель может сам инициировать процедуру привлечения к ответственности, но в некоторых случаях его инициатива необязательна. Такое право может принадлежать сразу нескольким лицам.
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечёт ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.
Если владельцами права стали сразу несколько человек, то каждый из них может распоряжаться результатом так, как посчитает нужным. Однако Гражданский кодекс РФ устанавливает, что такое использование должно соответствовать нормам закона, не нарушая условий договоров, заключённых между владельцами. А также солидарное право на получение дохода от использования может исключаться, если соглашениями установлены доли владения. Например, доход от использования музыки должен быть разделён между тремя авторами поровну. Но если в договоре прописано процентное соотношение долей 30/30/40, то правообладатели не могут нарушить это условие. Игнорирование их расценивается как правонарушение, приводящее к несению ответственности.
Российское законодательно предусматривает ограничение в привлечении к ответственности. То есть третьи лица могут использовать результаты интеллектуального труда, если это не вредит правообладателям и не нарушает их интересы. Однако такое ограничение не лишает владельцев права на истребование вознаграждений.
Вопросы обложения НДС
Согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость исключительные права на программы для ЭВМ и права на использование программ для ЭВМ на основании лицензионных договоров. Данная норма Налогового кодекса носит обязательный характер. Однако при реализации программных продуктов возникает ряд проблем, с которыми связана необходимость уплаты НДС.
Приобретение неисключительных прав на программу для ЭВМ. В ряде случаев почему-то считается, что приобретение неисключительных прав на программные продукты подлежит обложению НДС. Однако это не соответствует норме ст. 149 НК РФ, которая не делает различий для исключительных и неисключительных прав на программные продукты. Обязательным условием для освобождения от неприменения обложения НДС является наличие лицензионного договора, в котором указывается, на каких условиях приобретен программный продукт.
Пример 4. Организация приобрела у правообладателя программный продукт стоимостью 52 000 руб. Обе стороны должны оформлять все договоры, счета и расчетные документы без указания НДС или же писать «без НДС». Таким же образом должны оформляться и счета-фактуры, в которых проставляется аналогичная запись.
В этом случае действия сторон будут соответствовать норме ст. 168 НК РФ. Но, по мнению автора, все-таки желательно и в лицензионном договоре делать ссылку на то, что приобретение неисключительных прав не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость в соответствии с нормой пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.
Сублицензионные договоры на программы для ЭВМ и обложение НДС. В данном случае между сторонами заключается сублицензионный договор. В соответствии с нормами гражданского законодательства на сублицензионные договоры распространяются правовые нормы лицензионных договоров (ст. 1238 ГК РФ). То есть приобретение программного продукта для ЭВМ по сублицензионному договору не подлежит обложению НДС. Однако следует помнить, что передача по сублицензионному договору означает передачу сублицензиату только того программного продукта, который был получен самим лицензиаром от правообладателя. Любые передаваемые дополнительные «девайсы» будут облагаться НДС. Минфин России также считает, что передача программ для ЭВМ по сублицензионным договорам не подлежит обложению НДС . Аналогичной позиции придерживается и ряд арбитражных судов.
См., в частности, Письма Минфина России от 01.04.2008 N 03-07-15/44 и от 02.11.2009 N 03-07-11/280.
Судебная практика. Согласно Постановлению ФАС ВСО от 06.04.2010 N А74-2457/2009 льгота, предусмотренная пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, применяется и к случаям передачи (реализации) прав пользования программами для ЭВМ от сублицензиара сублицензиату по сублицензионному договору.
Как подтвердить авторские права на программное обеспечение
Доказательствами для подтверждения прав на программное обеспечение послужат договор о создании программы по заказу правообладателя, письменные показания, заверенные нотариусом, сведения из интернета и другие доказательства.
Для защиты своих авторских прав при наличии нарушения правообладатель должен доказать принадлежность прав на ту часть программы, которая незаконно используется. Так, если использовались только части кода или отдельные отображения программы, правообладатель может подтвердить права на соответствующую часть программы, будь то интерфейс программы, или используемые в программе изображения, фотографии, видео и (или) аудиозаписи. В качестве альтернативного пути, правообладатель может подтвердить свои права на программу в целом.
Что собой представляет программа для ЭВМ. Каковы их виды
Для правильного рассмотрения дел по спорам об интеллектуальной собственности необходимо понимание того, в отношении чего идет спор. Ведь мы же выучили и поняли, что такое «вещи» — делимые/неделимые, движимые/недвижимые, плоды труда, отделимые/неотделимые улучшения, ценные бумаги. Без такого же понимания сути объекта интеллектуальной собственности невозможно правильно разрешить спор!
Чтобы создать программу для ЭВМ, человеку необходимо написать код программы на языке программирования (создать исходный код). Лист бумаги с исходным кодом — это оригинал произведения. Код в виде текста может отображаться на экране монитора, а может быть написан от руки.
Рис. 1. Исходный код, созданный творческий трудом
Однако этот текст не будет порождать никаких эффектов. Исходный код доступен для понимания людьми. Соответственно исходный код недоступен для понимания компьютером. Исходный код необходимо превратить в исполняемый файл (объектный код). Для этого исходный код компилируется в программе, в которой создан этот код, и получается файл. Далее этот файл можно передать, скопировать и запустить на компьютере. Исполняемый файл будет создавать аудиовизуальные эффекты или иные действия, нужные пользователю. К примеру, на практике он выглядит как Excel.exe. Кликаем на Excel.exe, и у нас на экране появляется окно с программой Excel, и мы начинаем создавать там таблицы, расчеты и др.
Что происходит в сфере обращения программ для ЭВМ
Вникнув в глубокий смысл этого судебного дела, все производители программ для ЭВМ испытают недоумение.
Все компании-разработчики предоставляют в пользование свои программы по лицензионным договорам с правом воспроизведения. Почти каждому пользователю нужно изменять лицензионную программу под свои задачи. Часть этих правомочий на изменения описана в ст. 1280 ГК РФ.
Для того чтобы квалифицированно изменять программы, пользователи заключают договоры технической поддержки с правообладателем программы. В ходе техподдержки вносятся изменения в программу, устанавливаются обновления, но все это никак не влечет переход исключительных прав на лицензионную программу с внесенными в нее изменениями к пользователю из-за того, что пользователь заказал и оплатил работы/услуги по техподдержке.
Для применения п. 1 ст. 1296 ГК РФ договор должен не просто «быть направленным на создание произведения», а «прямо предусматривать создание совершенно конкретного произведения».
Если договор имеет широкий предмет работ и в т.ч. направлен на создание произведения, но не предусматривает задания на создание конкретного произведения, то к отношениям сторон должна применяться ст. 1297 ГК РФ, в соответствии с которой исключительные права на созданные в рамках такого договора РИД принадлежат исполнителю, а заказчик совершенно безвозмездно вправе их использовать на условиях безвозмездной лицензии.
Договор должен быть письменным, устно договориться о лицензии нельзя, это требует 1235-я статья Гражданского кодекса. Зато форму договора можно выбрать на свой вкус.
Есть вариант «бумажного» договора. Например, клиент хочет использовать фотографию, составляет договор, распечатывает и дает фотографу на подпись. Это бумажный договор.
Еще вариант — составить оферту и опубликовать ее на сайте. Оферта нужна, чтобы передавать права разным клиентам.
Фотосток публикует оферту на сайте, и теперь ему не надо бегать с договором за каждым клиентом. Компании нужна фотография, значит, она идет на сайт, смотрит оферту, подписывает и получает фотографию. Фотостоку не надо тратить время на договор.
Правила оферты для лицензионного договора такие же, как для любого другого. О правилах оферты рассказываем в статье Дела.
Откровенные мошенники встречаются не каждый день. Скорее всего, вот такой ситуации не будет: компания украла программу и теперь перепродает на нее права. А потом появляется настоящий автор и начинает судиться со всеми, кто незаконно использовал его программу. Но как юрист советую перестраховаться.
Хорошо, если в лицензионном договоре есть фраза, которая подтверждает наличие прав.
Цитата договора «Тильды»: «Администрация является правообладателем платформы и ее составных частей (код, дизайн, базы данных, ноу-хау, библиотеки, блоки, шаблоны)». Договор Тильды
Цитата из Мегаплана: «Исключительные права на программу принадлежат лицензиару на основании договора об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ „Мегаплан“, зарегистрированного года, рег. No РД 006 7802(свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ No 2 008 612 405, зарегистрировано в реестре программ для ЭВМ 19 мая 2008 г.)». Договор Мегаплана
Цитата договора дизайнерской студии: «Студия гарантирует, что исключительное право на материалы в полном объеме принадлежит только студии. В случае претензий или исков к заказчику из-за нарушений прав третьих лиц студия урегулирует претензии за свой счет».
Часто по лицензионному договору права продает не автор, а его посредник. Посредником может быть внешняя компания, например, фотосток или маркетплейс — интернет-магазин, который продает чужие программы или услуги.